Cuando unos padres se separan aparecen dos expresiones constantemente:
patria potestad y guarda y custodia.
Y muchas veces se utilizan como si fueran lo mismo.
No lo son.
La patria potestad tiene que ver principalmente con las responsabilidades y las decisiones importantes sobre tus hijos.
La custodia, en cambio, tiene mucho más que ver con con quién viven y quién se ocupa de su día a día.
Vamos a verlo bien.
¿Qué es la patria potestad en España?
La patria potestad es el conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores no emancipados.
El Código Civil la considera una responsabilidad parental que debe ejercerse siempre en interés de los hijos.
No significa simplemente que los padres tengan “derecho a decidir”.
También implica obligaciones.
Entre otras cosas, comprende:
- Velar por los hijos.
- Tenerlos en compañía.
- Alimentarlos.
- Educarlos.
- Procurarles una formación integral.
- Representarlos legalmente.
- Administrar sus bienes.
- Decidir sobre su residencia habitual en los términos establecidos legalmente.
¿Para qué sirve la patria potestad?
La forma más sencilla de entenderla es pensar en las decisiones importantes de la vida de tu hijo.
No estamos hablando de decidir qué cena hoy o si puede acostarse media hora más tarde.
Estamos hablando de cuestiones que pueden afectar de manera relevante a su vida.
Educación y decisiones importantes
Por ejemplo:
¿A qué colegio irá?
¿Se cambia de centro?
¿Va a recibir determinada educación religiosa?
¿Necesita determinados apoyos educativos?
Ese tipo de decisiones forman parte del ejercicio de la patria potestad.
Salud y atención médica
También afecta a decisiones importantes relacionadas con la salud.
Por ejemplo, determinadas intervenciones médicas, tratamientos o asistencia psicológica.
Naturalmente existen situaciones urgentes y algunos supuestos especiales previstos por la ley, pero como regla general hablamos de decisiones que forman parte de la responsabilidad parental.
Lugar de residencia
Esta es una de las cuestiones que más conflictos genera después de una separación.
El Código Civil establece que la residencia habitual del menor no puede modificarse sin consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.
Por tanto, tener la custodia de un hijo no significa necesariamente que puedas decidir unilateralmente mudarte con él a cualquier lugar.
Representación y administración de sus bienes
Mientras los hijos son menores, los progenitores también tienen determinadas facultades de representación y administración de su patrimonio.
Por ejemplo, cuando un menor recibe una herencia o es propietario de determinados bienes.
¿Quién tiene la patria potestad?
Como regla general, la ejercen ambos progenitores.
El Código Civil establece que debe ejercerse conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro.
Y esto es importante después de un divorcio.
Que uno de los progenitores tenga la custodia exclusiva no significa automáticamente que el otro haya perdido la patria potestad.
Puedes no convivir habitualmente con tu hijo y seguir teniendo que intervenir en determinadas decisiones importantes sobre su educación, salud o residencia.
¿Qué diferencia hay entre patria potestad y guarda y custodia?
Esta es probablemente la confusión más habitual.
Podemos simplificarlo así:
Patria potestad = decisiones importantes sobre tu hijo.
Guarda y custodia = convivencia y cuidado cotidiano.
Imagina que tras el divorcio el hijo vive habitualmente con la madre.
Ella puede tener atribuida la custodia.
Pero eso no significa necesariamente que pueda cambiarlo de colegio, trasladar su residencia habitual a otra ciudad o tomar determinadas decisiones importantes sin contar con el padre.
El padre puede no tener la custodia y seguir conservando la patria potestad.
Por eso cuando alguien pregunta:
“¿Quién tiene la patria potestad, el padre o la madre?”
la respuesta normal es:
los dos.
La situación cambia cuando existe una resolución judicial que dispone otra cosa.
¿Qué ocurre si los padres no se ponen de acuerdo?
Imagina que uno quiere cambiar al hijo de colegio y el otro se opone.
O uno quiere trasladar su residencia y el otro no lo acepta.
En esos casos no se soluciona simplemente porque uno diga:
“Tengo la custodia, así que decido yo.”
Cuando existe un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los progenitores puede acudir al juzgado.
El juez puede atribuir la facultad de decidir esa cuestión concreta a uno de ellos después de valorar las circunstancias y escuchar al menor cuando corresponda.
Si los desacuerdos son reiterados y dificultan gravemente el ejercicio de la patria potestad, también pueden adoptarse medidas más amplias durante un tiempo determinado.
¿Cómo se pierde la patria potestad?
No se pierde simplemente porque los padres se divorcien.
Tampoco porque uno tenga la custodia y el otro solamente un régimen de visitas.
La privación de la patria potestad es una medida mucho más seria.
El Código Civil permite que un progenitor sea privado total o parcialmente de ella mediante sentencia cuando exista incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o en determinados procedimientos criminales o matrimoniales.
Por tanto, no hablamos de cualquier incumplimiento puntual.
Estamos ante situaciones suficientemente graves como para justificar judicialmente que un progenitor deje de ejercer determinadas responsabilidades sobre su hijo.
¿Se puede recuperar la patria potestad?
Sí.
La propia ley permite que los tribunales acuerden su recuperación cuando haya desaparecido la causa que provocó la privación y resulte beneficioso para el hijo.
Por tanto:
privación de patria potestad no significa necesariamente privación para siempre.
¿Cuándo termina la patria potestad?
Aquí debemos distinguir entre ser privado de la patria potestad y que esta simplemente termine porque ya no procede.
El Código Civil establece que la patria potestad se extingue por:
- Fallecimiento del progenitor o del hijo.
- Emancipación.
- Adopción del hijo.
La mayoría de edad se alcanza en España a los 18 años, momento en el que termina la situación ordinaria de patria potestad sobre el menor.
¿Qué es la patria potestad prorrogada?
Si has buscado información sobre este tema probablemente hayas encontrado páginas que hablan de patria potestad prorrogada.
Aquí hay que hacer una actualización importante.
La patria potestad prorrogada existía anteriormente para determinadas situaciones en las que un hijo alcanzaba la mayoría de edad teniendo modificada judicialmente su capacidad.
Pero esa figura fue eliminada en 2021.
La Ley 8/2021 reformó profundamente el sistema de protección y apoyo de las personas con discapacidad y suprimió el antiguo artículo 171 del Código Civil, que regulaba la patria potestad prorrogada y rehabilitada.
Por eso, si encuentras un artículo que afirma actualmente:
“Al cumplir 18 años la patria potestad se prorroga automáticamente si el hijo tiene determinada discapacidad.”
esa información puede estar desactualizada.
Actualmente, cuando una persona mayor de edad necesita apoyo para ejercer su capacidad jurídica, hay que acudir al sistema de medidas de apoyo previsto por la legislación vigente.
Preguntas frecuentes sobre la patria potestad
¿Puedo tener patria potestad aunque no tenga la custodia?
Sí.
Es completamente posible.
Uno de los progenitores puede tener atribuida la custodia y, aun así, ambos conservar la patria potestad.
Es una situación muy habitual.
¿Puede un progenitor decidir solo el colegio del hijo?
Si ambos ejercen la patria potestad y existe desacuerdo sobre una decisión relevante como el cambio de colegio, no debería decidirse unilateralmente simplemente porque uno tenga la custodia.
Si no consiguen ponerse de acuerdo, puede ser necesario acudir al juzgado para que se atribuya a uno de ellos la facultad de decidir esa cuestión concreta.
¿Puede uno de los padres cambiar de ciudad con el hijo?
No siempre.
Si el traslado supone modificar la residencia habitual del menor, el Código Civil exige el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial.
¿Dejar de pagar la pensión de alimentos hace perder automáticamente la patria potestad?
No automáticamente.
El impago de alimentos puede tener consecuencias civiles e incluso penales en determinados casos, pero la pérdida de la patria potestad requiere una decisión judicial y debe valorarse si existe un incumplimiento de suficiente entidad de los deberes inherentes a ella.
¿La patria potestad termina cuando el hijo cumple 18 años?
Como regla general, sí.
La patria potestad está diseñada para los hijos menores no emancipados.
Cuando el hijo alcanza la mayoría de edad ya no continúa sometido a la patria potestad ordinaria de sus progenitores.
Y, como hemos visto, la antigua figura de la patria potestad prorrogada fue suprimida en 2021.
Entonces, ¿qué es realmente la patria potestad?
La forma más sencilla de recordarlo es esta:
la custodia organiza el día a día del hijo; la patria potestad afecta a las responsabilidades y decisiones importantes sobre su vida.
Por eso divorciarte o dejar de convivir con tu hijo no significa dejar de ser responsable de esas decisiones.
Lo habitual es que ambos progenitores continúen ejerciendo la patria potestad incluso después de la ruptura.
Solo en situaciones especialmente graves puede acordarse judicialmente su privación total o parcial.