La custodia regula el cuidado diario; la patria potestad, las decisiones importantes
La diferencia puede resumirse de forma sencilla:
- La guarda y custodia determina con quién viven los hijos y quién se ocupa de ellos en el día a día.
- La patria potestad comprende las decisiones importantes sobre su educación, salud, residencia y desarrollo.
- Tener la custodia exclusiva no significa automáticamente poder decidirlo todo sin consultar al otro progenitor.
Después de una separación o divorcio, lo más habitual es que ambos progenitores conserven la patria potestad, aunque solo uno tenga atribuida la guarda y custodia.
Tabla comparativa: patria potestad frente a guarda y custodia
| Cuestión | Patria potestad | Guarda y custodia |
|---|---|---|
| ¿Qué regula? | Las decisiones importantes sobre los hijos | Su cuidado y atención cotidiana |
| ¿Quién la ejerce? | Normalmente, ambos progenitores | Uno de ellos o ambos de forma compartida |
| Ejemplos | Colegio, tratamientos relevantes, residencia o pasaporte | Comidas, horarios, deberes, ropa y organización diaria |
| ¿La separación la elimina? | No, normalmente continúa siendo compartida | Debe establecerse cómo se ejercerá |
| ¿Puede ejercerla uno solo? | Sí, si existe acuerdo válido o resolución judicial | Sí, mediante custodia exclusiva |
| ¿Puede modificarse? | Sí, atendiendo al interés del menor | Sí, mediante modificación de medidas |
El Código Civil define la patria potestad como una responsabilidad que debe ejercerse siempre en interés de los hijos. Comprende su cuidado, educación, representación, administración de sus bienes y la decisión sobre su residencia habitual.
¿Qué es la patria potestad?
La patria potestad es el conjunto de responsabilidades y facultades que tienen los progenitores respecto de sus hijos menores no emancipados.
No significa que los padres sean propietarios de sus hijos ni que puedan tomar cualquier decisión sin límites. Debe ejercerse buscando siempre su bienestar y respetando sus derechos, personalidad, integridad física y salud mental.
Entre otras funciones, comprende:
- Velar por los hijos.
- Alimentarlos y educarlos.
- Procurarles una formación completa.
- Representarlos legalmente.
- Administrar sus bienes.
- Decidir dónde estará su residencia habitual.
Como regla general, la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores. También son válidas las actuaciones de uno de ellos cuando cuenta con el consentimiento expreso o tácito del otro, cuando se trata de actuaciones normales según las circunstancias o cuando existe una necesidad urgente.
¿Qué es la guarda y custodia?
La guarda y custodia se refiere principalmente a la convivencia y al cuidado cotidiano de los hijos.
El progenitor que está con el menor durante un determinado periodo se ocupa de cuestiones como:
- Preparar sus comidas.
- Llevarlo al colegio.
- Organizar los deberes.
- Establecer horarios razonables.
- Comprar ropa o material habitual.
- Llevarlo a una revisión médica ordinaria.
- Decidir qué actividades de ocio realizará ese día.
- Atenderlo si se pone enfermo.
La custodia puede ser:
- Exclusiva: los hijos viven habitualmente con uno de los progenitores y el otro dispone de un régimen de estancias y comunicación.
- Compartida: los hijos conviven con ambos progenitores durante periodos alternos.
La autoridad judicial debe decidir el régimen de guarda atendiendo al interés superior del menor. La existencia de custodia exclusiva o compartida no determina por sí sola quién ejerce la patria potestad.
La diferencia fundamental: decisiones diarias y decisiones importantes
La distinción más útil es esta:
Decisiones ordinarias
Puede adoptarlas normalmente el progenitor que se encuentra con el hijo en ese momento.
Por ejemplo:
- Qué va a cenar.
- A qué hora se acuesta.
- Cómo organiza los deberes.
- Qué ropa utiliza.
- Si va al parque o al cine.
- Cómo se desplaza al colegio.
- Qué normas normales aplica en su domicilio.
No sería razonable exigir una autorización del otro progenitor para cada pequeña decisión cotidiana.
Decisiones importantes
Normalmente deben ser acordadas por ambos cuando conservan el ejercicio conjunto de la patria potestad.
Por ejemplo:
- Elegir o cambiar el colegio.
- Trasladar la residencia habitual del menor.
- Iniciar determinados tratamientos médicos o psicológicos.
- Obtener o renovar el pasaporte.
- Adoptar decisiones religiosas relevantes.
- Elegir actividades que afecten de manera estable a su horario, educación o economía.
- Tomar decisiones importantes sobre sus bienes.
El Código Civil permite la actuación individual en cuestiones normales o urgentes, pero establece el ejercicio conjunto como regla general para las decisiones propias de la patria potestad.
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VER GRATIS LA GUÍA¿Quién puede elegir o cambiar el colegio?
La elección inicial del colegio y el cambio de centro educativo son decisiones importantes.
Por tanto, si ambos progenitores conservan la patria potestad, ninguno debería cambiar unilateralmente al hijo de colegio.
Esto se aplica aunque uno de ellos tenga atribuida la custodia exclusiva.
El progenitor custodio puede encargarse de cuestiones diarias como llevar al hijo al centro, acudir a tutorías o justificar una ausencia. Sin embargo, no debería imponer por sí solo un cambio de colegio que afecte a su educación, entorno social, desplazamientos o sistema de enseñanza.
Los tribunales consideran la elección o el cambio de centro escolar una cuestión comprendida en el ejercicio de la patria potestad. Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo, puede solicitarse que la autoridad judicial atribuya a uno de ellos la facultad de decidir.
¿Quién decide sobre tratamientos médicos?
Debe distinguirse entre la atención sanitaria cotidiana, una urgencia y las decisiones médicas relevantes.
Atención médica ordinaria
El progenitor que está con el menor puede llevarlo al pediatra, atender una enfermedad leve, administrar un medicamento ya prescrito o acudir a una revisión habitual.
Situaciones urgentes
Si existe una verdadera urgencia, cualquiera de los progenitores puede adoptar las medidas necesarias para proteger la salud del hijo. La ley reconoce expresamente la validez de las actuaciones realizadas en situaciones de urgente necesidad.
Tratamientos relevantes
Las intervenciones quirúrgicas no urgentes, determinados tratamientos prolongados, decisiones médicas especialmente importantes o cuestiones sobre las que exista una controversia seria deben acordarse entre ambos progenitores cuando comparten la patria potestad.
Si no existe acuerdo, será necesario acudir a la autoridad judicial para que atribuya la facultad de decidir a uno de ellos.
También debe tenerse en cuenta la edad y madurez del menor. Los hijos deben ser escuchados antes de adoptar decisiones que les afecten cuando tengan suficiente madurez, y existen reglas específicas sobre quién presta el consentimiento sanitario en función de la capacidad del paciente menor para comprender la intervención.
¿Puede iniciarse un tratamiento psicológico sin consentimiento del otro?
Como regla general, iniciar un tratamiento psicológico estable y no urgente es una decisión relevante que debería ser conocida y aceptada por ambos progenitores cuando conservan la patria potestad.
No obstante, existe una excepción importante.
Cuando se haya iniciado un procedimiento penal o exista una sentencia por determinados delitos cometidos contra el otro progenitor o contra los hijos, puede bastar el consentimiento del progenitor no investigado o condenado para que los menores reciban atención psicológica. El otro progenitor deberá ser informado previamente.
Esta posibilidad también se contempla, bajo determinados requisitos, cuando la mujer recibe asistencia de un servicio especializado de violencia de género. Si el hijo es mayor de dieciséis años, será necesario además su consentimiento expreso.
Fuera de estas situaciones especiales, si uno quiere iniciar el tratamiento y el otro se opone, puede solicitarse una decisión judicial.
¿Puede el progenitor custodio cambiar el domicilio del menor?
Tener la custodia exclusiva no permite trasladar libremente la residencia habitual del hijo.
El Código Civil establece expresamente que el lugar de residencia habitual del menor solo puede modificarse:
- Con el consentimiento de ambos progenitores.
- O mediante autorización judicial.
Esta regla se aplica con independencia de quién tenga atribuida la guarda y custodia.
No todos los cambios de vivienda tienen la misma importancia. Una mudanza dentro del mismo barrio que no afecta al colegio, a las estancias ni a la relación con el otro progenitor puede tener menos trascendencia.
Pero un traslado a otra ciudad o país que obligue a cambiar de colegio, dificulte las estancias o altere la vida del menor no debería realizarse unilateralmente.
También para modificar el empadronamiento del menor se exige, como regla general, el consentimiento de ambos progenitores o autorización judicial, aunque existen mecanismos excepcionales mediante declaración responsable en situaciones concretas.
¿Quién decide sobre el pasaporte y los viajes?
Aquí también deben distinguirse dos cuestiones.
Expedición o renovación del pasaporte
Para obtener o renovar el pasaporte de un menor debe constar el consentimiento expreso de todas las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad.
Si uno no presta su consentimiento, será necesario obtener autorización judicial.
Viajes con uno de los progenitores
Cuando un menor sale desde España acompañado por uno de sus progenitores, la normativa española no exige con carácter general la autorización del otro para cada viaje.
Sin embargo, pueden existir:
- Limitaciones en la sentencia o convenio.
- Una prohibición judicial de salida.
- Requisitos del país de destino.
- Exigencias de la compañía aérea.
- Sospechas de una posible sustracción internacional.
- Un viaje tan largo que afecte al régimen de custodia o a la escolarización.
Por ello, aunque no siempre sea obligatoria una autorización formal, es recomendable informar previamente al otro progenitor sobre el destino, las fechas, el alojamiento y los medios de contacto. Algunos países pueden exigir una autorización del progenitor que no viaja.
¿Quién decide las actividades extraescolares?
Depende de la importancia de la actividad.
El progenitor que se encuentra con el hijo puede organizar actividades ocasionales durante su periodo de convivencia, siempre que no afecten al tiempo del otro ni contradigan las medidas establecidas.
Sin embargo, debería existir acuerdo cuando la actividad:
- Se desarrolla durante todo el curso.
- Tiene un coste que se pretende repartir.
- Afecta a los días de ambos progenitores.
- Exige acudir a entrenamientos o competiciones.
- Interfiere con las estancias o vacaciones.
- Implica una carga importante para el menor.
- Forma parte estable de su educación.
La elección de actividades extraescolares aparece habitualmente entre las decisiones que deben regularse dentro del ejercicio compartido de la patria potestad. Los conflictos sobre su elección, coste y asistencia pueden terminar requiriendo una decisión judicial.
Además, que uno inscriba unilateralmente al hijo no significa necesariamente que pueda exigir al otro el pago de la mitad si no existía consentimiento previo.
¿Tienen ambos derecho a recibir información del colegio?
Como regla general, sí, cuando ambos conservan la patria potestad.
El progenitor que no tiene la custodia no debería quedar excluido automáticamente de:
- Las notas.
- Los informes de evaluación.
- Las tutorías.
- Las comunicaciones del centro.
- Las faltas de asistencia.
- La información sobre actividades.
- Las incidencias escolares.
Los centros educativos deben conocer quién tiene atribuida la patria potestad y quién ejerce la guarda y custodia. La custodia exclusiva no equivale, por sí sola, a privar al otro progenitor de información académica.
Si existe una resolución que limita, suspende o priva de la patria potestad, deberá atenderse a su contenido.
¿Tienen ambos derecho a recibir información sanitaria?
Con carácter general, el progenitor que conserva la patria potestad mantiene sus responsabilidades respecto de la salud del hijo, aunque no tenga la custodia.
No obstante, el acceso a la información médica también dependerá de:
- La edad y madurez del menor.
- La naturaleza de la información.
- Sus derechos de intimidad.
- La posible existencia de una limitación judicial.
- La capacidad del menor para ejercer determinados derechos por sí mismo.
Los progenitores con patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, salvo en los actos que el hijo pueda realizar por sí mismo atendiendo a su madurez y en otros supuestos establecidos legalmente.
Por ello, no puede afirmarse que el progenitor sin custodia pierda automáticamente toda posibilidad de conocer la situación sanitaria del menor.
¿Tener la custodia exclusiva significa tener la patria potestad exclusiva?
No.
Este es uno de los errores más frecuentes.
Una sentencia puede establecer:
- Custodia exclusiva para la madre y patria potestad compartida.
- Custodia exclusiva para el padre y patria potestad compartida.
- Custodia compartida y patria potestad compartida.
- Excepcionalmente, ejercicio total o parcial de la patria potestad por uno solo.
Por tanto, un progenitor puede encargarse del cuidado diario y, al mismo tiempo, tener que consultar con el otro las decisiones relevantes.
El Código Civil permite que los progenitores lo acuerden en el convenio o que la autoridad judicial atribuya total o parcialmente el ejercicio de la patria potestad a uno de ellos cuando resulte beneficioso para los hijos. La privación de la patria potestad requiere una causa que la justifique y no se produce simplemente porque se otorgue la custodia exclusiva.
¿Qué ocurre cuando los progenitores no se ponen de acuerdo?
Si ambos conservan la patria potestad y existe una discrepancia sobre una decisión importante, ninguno debería tratar de imponerse mediante hechos consumados.
Cualquiera de los dos puede acudir a la autoridad judicial.
Después de escuchar a ambos progenitores y al hijo cuando tenga suficiente madurez —y, en todo caso, cuando sea mayor de doce años—, la autoridad judicial atribuirá a uno de los progenitores la facultad de decidir esa cuestión concreta.
Por ejemplo, puede atribuir a uno la decisión sobre:
- El colegio.
- Un tratamiento médico.
- La asistencia psicológica.
- El cambio de domicilio.
- La obtención del pasaporte.
- Una actividad extraescolar.
No significa necesariamente que ese progenitor reciba para siempre toda la patria potestad. Normalmente se le permite decidir únicamente sobre el asunto que ha provocado el desacuerdo.
Este conflicto se tramita mediante un expediente de jurisdicción voluntaria. La ley no exige obligatoriamente abogado ni procurador para promoverlo, aunque recibir asesoramiento puede resultar muy conveniente cuando la decisión afecta de forma importante al menor.
¿Qué ocurre cuando los desacuerdos son continuos?
Cuando los conflictos son reiterados o impiden gravemente ejercer la patria potestad, la autoridad judicial puede:
- Atribuir temporalmente su ejercicio a uno de los progenitores.
- Repartir entre ambos determinadas funciones.
- Permitir que uno decida sobre unas materias y el otro sobre otras.
Esta medida puede fijarse durante el plazo que se considere necesario, pero no puede superar los dos años.
Por ejemplo, podría atribuirse temporalmente a uno la facultad de adoptar las decisiones escolares si los desacuerdos constantes están perjudicando al menor.
¿Cuándo puede decidir uno solo?
Un progenitor puede adoptar una decisión sin una autorización concreta del otro cuando:
- Se trata de una cuestión normal del día a día.
- Cuenta con el consentimiento expreso del otro.
- Por la conducta previa existe un consentimiento tácito claro.
- Existe una situación urgente.
- El otro está ausente o realmente imposibilitado.
- Una resolución judicial le ha atribuido esa facultad.
- Tiene atribuido en exclusiva el ejercicio de esa parte de la patria potestad.
- Concurre alguna de las excepciones legales sobre atención psicológica en situaciones de violencia.
No debe confundirse la falta de respuesta inmediata con una autorización general para decidir cualquier cuestión importante.
¿Cómo debe regularse en el convenio regulador?
Un buen convenio no debería limitarse a decir:
«La patria potestad será compartida».
Conviene explicar cómo se ejercerá en la práctica.
Por ejemplo, puede regular:
- Qué decisiones requieren acuerdo.
- Qué cuestiones puede resolver cada uno durante su periodo de custodia.
- Cómo se comunicarán las decisiones importantes.
- Qué plazo tendrá el otro para responder.
- Cómo recibirán ambos la información escolar y sanitaria.
- Cómo se comunicarán los viajes.
- Qué ocurre con las actividades extraescolares.
- Cómo se elegirá un tratamiento psicológico.
- Qué domicilio se utilizará a efectos escolares y administrativos.
- Qué hacer si aparece una urgencia.
El Código Civil permite que el convenio establezca el modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de guarda que resulte beneficioso para los hijos.
Una cláusula clara no elimina todos los posibles conflictos, pero evita muchas discusiones provocadas por acuerdos incompletos.
Ejemplo sencillo
Imaginemos que la madre tiene la custodia exclusiva y ambos conservan la patria potestad.
La madre puede decidir normalmente:
- Qué comen los hijos en su domicilio.
- Sus horarios cotidianos.
- Cómo organizan los deberes.
- Llevarlos al médico ante una enfermedad leve.
- Las actividades ocasionales durante su tiempo.
Pero deberá consultar con el padre:
- Un cambio de colegio.
- Un traslado a otra ciudad.
- Una intervención médica no urgente.
- Un tratamiento psicológico continuado.
- La expedición del pasaporte.
- Una actividad permanente que afecte también a los días del padre.
La custodia permite organizar el cuidado diario. No convierte al progenitor custodio en el único responsable de todas las decisiones relevantes.
Preguntas frecuentes
¿El progenitor sin custodia puede hablar con el colegio?
Sí, como regla general, cuando conserva la patria potestad. Deberá facilitar al centro la resolución judicial para que conozca correctamente la situación familiar.
¿Puede uno cambiar unilateralmente al hijo de colegio?
No debería hacerlo cuando la patria potestad es compartida. Si no existe acuerdo, debe solicitarse que la autoridad judicial atribuya a uno la facultad de decidir.
¿Puede el custodio mudarse con el hijo a otra ciudad?
No sin consentimiento del otro titular de la patria potestad o autorización judicial cuando el traslado modifica la residencia habitual del menor.
¿Puede uno llevar al menor al psicólogo sin avisar?
Como regla general, un tratamiento psicológico estable debe consensuarse cuando ambos ejercen la patria potestad, salvo las excepciones legales previstas para determinadas situaciones de violencia.
¿La custodia compartida significa que todo debe decidirse al cincuenta por ciento?
Las decisiones importantes deben adoptarse conjuntamente si la patria potestad es compartida. Las cuestiones ordinarias las resuelve normalmente el progenitor que está con el hijo en cada momento.
¿Puede retirarse la patria potestad por no visitar a los hijos?
La privación de la patria potestad no es automática y exige valorar la existencia de un incumplimiento grave y las circunstancias concretas. Debe acordarse judicialmente atendiendo al interés del menor.
¿Puede el menor decidir?
Su opinión debe ser escuchada cuando tenga suficiente madurez. En los desacuerdos sobre patria potestad, debe ser oído en todo caso si es mayor de doce años, pero escucharle no significa trasladarle toda la responsabilidad de decidir.
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